La consulta y referendo del pasado 7 de mayo tuvo su origen, según algunos críticos, en el populismo penal. Aunque no exista un consenso académico para definirlo, la mayoría de sus críticas lo encasilla con adjetivos negativos. Fusionar esta “mala palabra” en materia penal significa convertir al gobernante en violador de los Derechos Humanos, vincularlo con el aumento de penas y la eliminación de garantías. Aparece un totalitario que se pasa de la raya, un político que usa la democracia mayoritaria para disponer a su arbitrio de los derechos y garantías.
Se dice que el populismo penal atenta al progreso de los derechos. Sin embargo: ¿Qué pasaría si una decisión política tuviese como fundamento el respeto de los derechos violando el pacto social? El pacto social del Ecuador –nos guste o no– establece que el tráfico de drogas es un delito, siendo así: ¿La decisión de excarcelar –“por única vez”– a miles de persona sin reformar la ley no sería también populista?
¿No se hizo precisamente esta crítica cuando el presidente Correa y la Asamblea de Montecristi indultaron a las denominadas mulas del narcotráfico? Los garantistas nos mantuvimos alejados de las tentaciones definicionales elaboradas o manipuladas por los defensores de la democracia procedimental, pues esta, en los estudios políticos significa lo que en el derecho penal es el funcionalismo, corriente jurídico-penal por la cual el delito produce una transgresión a la confianza en la norma, mas no un daño a una persona de carne y hueso, toda vez que los seres humanos no interesamos para el desarrollo de las instituciones.
Cuando la política expande el poder punitivo a través de medidas ejecutivas, electorales o legislativas existe punitivismo. El populismo penal por el contrario coloca en el debate público el drama de la gente aplastada u olvidada por el instrumento jurídico más coercitivo del Estado, el derecho penal; cuestión que va más allá del respeto a las instituciones y procedimientos jurídicos, pues es difícil que los operadores de justicia sientan el dolor de la víctima, la incertidumbre del procesado o los padecimientos que produce el encierro. Es preciso, entonces, que el saber penal evite tomar significados vacíos de definición en los estudios políticos, pero llenos a su vez de una falsa neutralidad académica.
